《法學雜志》2021年第9期目錄與內容提要

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  • 發布日期:2021年11月10日
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  【特 稿】

  1.劉憲權  黃 楠 | 最新刑法修正案司法適用疑難問題研究

  【數據要素市場培育的法治路徑】

  2.李愛君 | 數據要素市場培育法律制度構建

  3.席月民 | 數據安全:數據信托目的及其實現機制

  4.周 昀  姜程瀟 | 關鍵數據處理機構的數據治理結構【“海洋命運共同體”理念下的全球海洋治理】

  5.薛桂芳 | “海洋命運共同體”理念:從共識性話語到制度性安排——以BBNJ協定的磋商為契機

  6.張麗娜 | “海洋命運共同體”理念下國際海洋技術轉讓規則審視

  【各科專論】

  7.李世剛  包丁裕睿 | 大型數字平臺規制的新方向:特別化、前置化、動態化——歐盟《數字市場法(草案)》解析

  8.張智輝 | 論捕訴一體

  9.趙旭東  辛海平 | 試論道德性企業社會責任的激勵懲戒機制

  【司法實踐與改革】

  10.黃忠順 | 案外人排除執行利益研究

  11.屈舒陽 | “三軌制”刑事制裁體系的可行性研究——基于特別沒收的獨立法律效果

  【青年法苑】

  12.劉 靜 | 風險與應對:論大數據司法鑒定的平臺構建

  

  【特 稿】

  1.最新刑法修正案司法適用疑難問題研究

  作者:劉憲權  黃 楠(華東政法大學刑事司法學研究院)

  內容提要:刑法修正案(十一)涉及的條文數量眾多、內容廣泛,既有罪狀的修訂,又有法定刑的調整,可以劃分為升格、降格、入罪、出罪四種類型。部分條文包含多種修訂內容,有同向的修訂也有反向的修訂。最新修正案生效后,新增罪名是否能溯及既往需要結合個罪的立法背景及目的具體分析。當行為時法與裁判時法之間出現“中間法”時,應有條件地適用“看兩頭,棄中間”的規則。從舊兼從輕的溯及力原則中,“從舊”體現了罪刑法定原則基本內容,“從輕”體現了罪刑法定原則的根本精神。處刑輕重的比較應以法定刑為標準,且應排除條文中量刑情節的考量。處刑輕重的比較包括主刑也包括附加刑,主刑與附加刑發生反向變化,應確定主刑優先原則。修正案通過壓縮或增加量刑檔次的方式調整法定刑,在與刑法原條文規定進行法定刑比較時不能簡單對比。

  關鍵詞:刑法修正案(十一); 刑法溯及力;從舊兼從輕;增設罪名;法定刑調整

  【數據要素市場培育的法治路徑】

  2.數據要素市場培育法律制度構建

  作者:李愛君(中國政法大學民商經濟法學院)

  內容提要:“數據”是繼土地、勞動力、資本、技術四大生產要素之后的第五大生產要素,中央提出要加快培育數據要素市場。但數據要素產權不清晰、權利屬性不明確和數據要素交易規則的缺乏制約了我國形成數據要素市場。為了加快培育數據要素市場,我國應通過對數據要素市場結構的解析,建立公共機構數據開放的公平原則和科學的公共數據開放效果評價機制,構建以公共數據為供給側的數據市場客體結構法律制度;構建以降低數據處理成本和充分實現個人信息、隱私保護為核心的數據源供給主體結構法律制度;建立實現數據交易平臺數據供給最大效用和數據潛在價值的全國數據要素空間結構法律制度,保障數據要素市場的培育。

  關鍵詞:數據;數據要素市場;數據要素市場結構;公共數據;數據交易

  3.數據安全:數據信托目的及其實現機制

  作者:席月民(中國社會科學院法學研究所)

  內容提要:基于所有權與控制權分離的設計,數據信托在實現數據安全管理、有效保護隱私和個人信息方面應該有所作為。數據信托的信托財產為數據權,而非數據本身。在數據信托中,數據的“入托”與“出托”都涉及數據安全問題,而解決這一問題的邏輯起點是科學認識信托數據的法律特性。從數據的流動過程進行區分,“入托”的數據可以稱為信托原始數據,“出托”的數據可以稱為信托衍生數據。數據信托的數據分類保護及其限制是實現數據安全管理的基礎性問題?!叭黧w結構”是數據信托的既定主體結構。該結構使得數據信托在數據服務與管理市場中占據一席之地,并通過信托權益的結構化安排及其信任機制在數據治理中實現對數據安全的特別維護。信義義務是信托法上受托人的核心義務,在數據信托中,確保數據安全是受托人信義義務的題中應有之意。

  關鍵詞:數據信托;數據;數據權;數據安全;受托人信義義務

  4.關鍵數據處理機構的數據治理結構

  作者:周 昀  姜程瀟(中國政法大學民商經濟法學院;北京大學法學院)

  內容提要:數據安全問題是關系到國家主權、安全和發展利益的核心問題。數據被竊取、泄露、篡改、破壞和非法利用會給個人人格權益、國家安全和公共利益造成重大危害。為維護數據安全,對關鍵數據處理機構的數據治理結構應進行特殊的設計。關鍵數據處理機構不僅應保護投資者利益,還要保護數據所承載內容涉及的相關主體的合法權益,如國家利益、公共利益和個人利益;其通過股東加重責任制度設計提高股東監督機構活動的主動性,防止濫用股東地位;要建立權責邊界明確、職責分工合理和相互銜接的運行機制保障數據開發利用增值和數據安全。

  關鍵詞:關鍵數據處理機構;數據治理結構;公司治理結構;特殊風險

  【“海洋命運共同體”理念下的全球海洋治理】

  5.“海洋命運共同體”理念:從共識性話語到制度性安排——以BBNJ協定的磋商為契機

  作者:薛桂芳(上海交通大學凱原法學院)

  內容提要:“海洋命運共同體”與“人類命運共同體”一脈相承,構建“海洋命運共同體”是“人類命運共同體”的應有之義,也是其在海洋領域的拓展和延伸,是中國深度參與國際海洋法制建設的話語創新和戰略依托?!昂Q竺\共同體”理念的創新性話語表達,需要通過“嵌入”國際海洋法律規則加以固化,實現從共識性話語到制度性安排的轉化。處于磋商階段的BBNJ協定是《聯合國海洋法公約》生效后最重要的國際海洋立法進程,為“海洋命運共同體”理念實現制度性安排提供了良好的契機。為此,我國需要加強海洋法治建設,完善“海洋命運共同體”建設的國內法路徑,減少與國際社會交往和溝通的法律障礙,為實現國內法和國際法的良性互動奠定基礎;在國際層面要充分利用國際海洋法制度建設平臺,引領BBNJ協定的磋商,提升國際法的話語表達和規則制定能力, 推動“海洋命運共同體”理念從共識性話語向制度性安排的轉化。

  關鍵詞:海洋命運共同體;BBNJ協定;共識性話語;制度性安排

  6.“海洋命運共同體”理念下國際海洋技術轉讓規則審視

  作者:張麗娜(海南大學法學院)

  內容提要:“海洋命運共同體”理念與國際海洋技術轉讓規則在增進海洋福祉、實現海洋共治、深化務實合作等方面具有契合性。但由于各國技術水平和利益需求的差異,國際海洋技術轉讓規則在發展中面臨重重困難,將其置于“海洋命運共同體”理念下進行審視,會發現許多問題值得反思,涉及價值共識、責任共擔、利益共享等。國際海洋技術轉讓規則應以“海洋命運共同體”理念為指導,正視知識產權公共利益屬性、拓展和完善技術轉讓模式、落實“特殊技術”轉讓的強制性義務。

  關鍵詞:海洋命運共同體;海洋技術轉讓;價值共識;利益共享;強制性義務

  【各科專論】

  7.大型數字平臺規制的新方向:特別化、前置化、動態化——歐盟《數字市場法(草案)》解析

  作者:李世剛  包丁裕睿(復旦大學法學院; 美國密歇根大學法學院)

  內容提要:大型數字平臺服務提供者給市場可競爭性、消費者和商業用戶的利益可能帶來的負面影響越來越受到國內外的關注。傳統民商法和競爭法對平臺的規制存在明顯不足。歐盟已啟動對大型數字平臺服務的特別規制,其《數字市場法(草案)》為規制作為“守門人”的平臺提供了新方案:在立法模式方面,其跳出了傳統競爭法框架,針對大型平臺采取了特別、獨立的規制路徑;在規制方式方面,其構建了對平臺的事前規制模式,對“守門人”設置了禁止性義務群與積極性義務群;在規制體系方面,其以比例原則為核心的動態監管體現了監管的靈活性。針對數字平臺規制競爭保護取向存在爭議、法律適用路徑復雜、用戶權益保護不足、透明度與靈活性需要增強等問題,平臺規制的特別化、前置化、動態化特點具有比較法上的重要意義。

  關鍵詞:數字市場法;大型數字平臺;平臺經濟;不正當競爭;競爭法

  8.論捕訴一體

  作者:張智輝(湖南大學法學院)

  內容提要:新一輪司法體制改革引出檢察機關把偵查監督部門與公訴部門合為一體的改革思路。這種改革涉及到法律賦予檢察機關的逮捕權與公訴權在內部的重新配置,以及檢察權運行機制的變化。逮捕權與公訴權由同一個主體行使,并沒有改變訴訟程序,沒有減少訴訟環節,因而也沒有違背這兩種權力應當分別行使的原理,反而更有利于加強對偵查活動的監督制約,更有利于對人權的保障,更有利于整合檢察資源,提高訴訟效率。問題在于,捕訴一體之后,應當堅持捕訴一體的理念,機構調整與職能整合并進;按照捕訴一體的要求,改革辦案模式;遵循捕訴一體的規律,改革檢察業務考評機制;完善監督制約機制,以便保障捕訴一體制度改革的順利進行。

  關鍵詞:逮捕權;公訴權;職權整合;檢察一體化

  9.試論道德性企業社會責任的激勵懲戒機制

  作者:趙旭東  辛海平(中國政法大學民商經濟法學院)

  內容提要:企業社會責任可大體分為法律層面和道德層面兩方面內容,法律層面的責任指企業承擔的與社會利益相關的法定義務,而道德層面的責任是要求企業承擔比法律更高標準的道德義務。法律層面的社會責任可以通過硬性的法律規定來強制企業履行,但道德責任的調整方式則更加復雜。如何促進企業更多承擔道德責任需要投入格外的關注。道德責任的承擔,雖不能以法律強制,但可以加以引導,通過軟性的激勵和懲戒手段讓道德責任承擔較好的企業獲得更多利益,道德責任承擔較差企業受到相應懲罰。以激勵懲戒機制為核心的規制體系與道德責任的多方面需求相互契合,在我國企業社會責任整體承擔較差的背景下,推行此種規制模式具有正當性和必要性。制度設計上,可以借鑒國外先進經驗,在政府層面和行業組織層面分別構建激勵和懲戒措施,同時輔以相應的配套措施來保障制度推行的可行性。

  關鍵詞:企業社會責任;道德責任;激勵機制;懲戒機制;軟法體系

  【司法實踐與改革】

  10.案外人排除執行利益研究

  作者:黃忠順(華南理工大學法學院)

  內容提要:特定財產退出執行程序或者針對特定財產的執行程序已經終結的,案外人排除執行利益歸于消滅。在司法審查過程中,案外人喪失排除執行利益的,人民法院應當終結對排除執行請求的司法審查程序,并釋明案外人變更訴訟請求或另行謀求其他常規救濟。案外人排除執行利益喪失導致執行法院對案外人一并提出的其他訴訟請求喪失法定管轄權的,應當保護被告人的管轄利益。在執行程序開始前或終結后,案外人權益遭受強制執行的現實威脅且無法通過其他訴訟消除該威脅的,民事強制執行法應當例外認可案外人預防性排除執行利益。

  關鍵詞:訴的利益;排除執行;執行程序終結;案外人異議;案外人異議之訴

  11.“三軌制”刑事制裁體系的可行性研究——基于特別沒收的獨立法律效果

  作者:屈舒陽(云南財經大學法學院)

  內容提要:近年來,“刑事制裁措施多元化”的發展理念引發學界關注。受“一元主義”與“二元主義”的影響,“雙軌制”刑事制裁體系得以形成。對我國刑事制裁體系基本樣態進行分析,可以看出特別沒收的法律定性不明,影響了其法律意義和現實價值。刑事制裁體系的思維構想應當建立在“行為”“行為人”及“附帶效益”三個面向。在“經濟犯罪、經濟解決”的立法趨勢下,“三軌制”刑事制裁體系應當以刑罰、保安處分和特別沒收為基礎,其構建的具體路徑是:明確特別沒收的獨立法律效果,協調特別沒收與行政沒收的關系,將特別沒收規范與刑事沒收程序加以融合。

  關鍵詞:特別沒收;刑罰;保安處分;刑事制裁體系

  【青年法苑】

  12.風險與應對:論大數據司法鑒定的平臺構建

  作者:劉  靜(中國人民公安大學法學院)

  內容提要:當前的司法鑒定活動在委托環節存在信息鴻溝、暗箱操作等弊端,在實施環節存在鑒定方法普遍落后、職業素養參差不齊等問題,在質證環節存在鑒定人出庭率偏低、有效質證偏少等困境。運用大數據方法與理念,構建包括委托受理平臺、實施活動平臺、質證輔助平臺在內的大數據司法鑒定平臺,能夠很好地解決當前司法鑒定活動中存在的問題。然而,大數據司法鑒定平臺構建的具體過程中,存在擔責主體模糊、數據算法黑箱效應影響、鑒定數據缺乏等潛在風險。對于這些風險的未來應對,可相應地從司法鑒定歸責主體的明確、算法審查機制的構建與司法鑒定數據庫的配置等方面展開。同時,圍繞大數據司法鑒定結論的證據種類、證據能力和證明力展開對其證據制度體系定位的具體闡述。

  關鍵詞:大數據;司法鑒定;算法自動決策;透明性

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