《法學雜志》2022年第1期目錄與內容提要

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  • 發布日期:2022年01月11日
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  【特稿】

  1.田宏杰 | 法律與道德:正義的法哲學及其發展——以瑞特納帕拉法學思想研究為核心

  【民法典適用專題】

  2.楊立新 李怡雯 | 從原則到例外:《民法典》時間效力規則的體系化展開

  3.陳  甦 | 處理銀行卡盜刷糾紛的法理基礎及實務要點

  4.陳華彬 | 論鄰地通行權【刑法前沿問題】

  5.陰建峰 | 疫情防控中妨害公務罪的法教義學解析

  6.李  翔 | 論刑法修訂的協調性

  7.曾粵興 | 刑事訴訟瀆職行為及其刑法規制

  【各科專論】

  8.楊  帆 | 企業刑事合規的程序應對

  9.王  鍇 | 沒收違法所得的合憲性分析——基于德國刑法上特別沒收合憲性改革的啟示

  10.邵  海 | 論潛伏性人身損害的賠償

  【青年法苑】

  11.陳素素 | “無意入鏡者”個人信息權益的保護——以公共場所的個人信息權益為視角

  12.孫  禹 | 論網絡爬蟲的刑事合規


  【特 稿】

  1.法律與道德:正義的法哲學及其發展——以瑞特納帕拉法學思想研究為核心  作者:田宏杰(中國人民大學刑事法律科學研究中心)

  內容提要:正義的概念和范疇,在持不同理論立場的思想家眼中呈現出不同的樣態,引發了人們對正義是否是一個值得法理學研究的對象這一問題的深刻思考。瑞特納帕拉(Suri Ratnapala)通過對法律是什么、為何以及如何遵守法律的法哲學演進的梳理和追問,獨創性地區分“依法的正義”和“法律的正義”兩種概念,對于法律與道德以及正義的法哲學內核做出了當代詮釋和發展。所謂“依法的正義”,是指法律是實現正義的手段和工具;“法律的正義”,則指特定法律的正義性或道德正當性。但是,只有個體間認知的耦合,才會導致關于正義行為的道德規則的匯聚和產生,因而正義的實現其實就是對以人類經驗積累的方式得以建立的基本行為規范的遵守。不同正義理論的建構,旨在使我們共同走向一個美好的理想——運用法律手段建構一種適于人類生活和自由全面發展的社會秩序。

  關鍵詞:法理學;法律;道德;正義

  【民法典適用專題】

  2.從原則到例外:《民法典》時間效力規則的體系化展開

  作者:楊立新、李怡雯(中國人民大學民商事法律科學研究中心、法學院)

  內容提要:《民法典》施行前發生的法律事實引起的民事糾紛案件,涉及《民法典》可否溯及適用的問題。原則上,《民法典》不溯及既往。對于一時性法律事實,應當適用當時的法律、司法解釋的規定,不適用《民法典》的規定;對于持續性法律事實,在一般情形下即行適用《民法典》的規定,涉及合同履行爭議時分段適用《民法典》的規定。有利追溯、空白追溯作為《民法典》溯及既往的例外,在適用范圍上互為補充,在構成要件上互相牽制,在法律效果上層次分明。不過,即使在有利追溯、空白追溯的例外情形下,《民法典》的溯及力也是有限度的,要受到既判力的約束。

  關鍵詞:民法典;時間效力;溯及力;有利追溯;空白追溯

  3.處理銀行卡盜刷糾紛的法理基礎及實務要點

  作者:陳  甦(中國社會科學院法學研究所)

  內容提要:對于銀行卡盜刷糾紛的法律處理,在迄今為止的司法實踐中基本是沿著合同法思路展開。這種慣常思路固然能夠給當事人以法律安撫而致銀行卡應用實踐以法律秩序,但實際上是以耗損效率和弱化公正為代價的。銀行卡是代表持卡人財產權利的資格證券,因其使用中權利人識別機制的特點,相關義務人的識別義務、歸責模式及免責事由均有本屬規則,并非通常合同法規則所能涵蓋,如銀行卡上的證券關系與據以形成的合同關系相分離,對卡權利人的識別義務與卡的占有狀態及持卡人的過錯無關等。因此在處理銀行卡盜刷糾紛的司法實踐中,應當把握銀行卡作為權利憑證的法律性質及應用規則,以此作為偽卡盜刷與網絡盜刷的本質區別,并由此展開銀行卡盜刷案件的情形類別設定及相應處理規則。

  關鍵詞:銀行卡;資格證券;偽卡盜刷;網絡盜刷

  4.論鄰地通行權

  作者:陳華彬(中央財經大學法學院 )

  內容提要:鄰地通行權是指土地權利人(被圍繞地人)在與公路(或通路)無正常(適宜)的聯絡、導致不能為通常的使用時,得請求相鄰土地的權利人(周圍地人、圍繞地人)容忍自己于必要范圍內通行的權利。法特性上其屬于不動產相鄰關系法系統中的法定權利,相應地乃是對通行地(周圍地、圍繞地)人不動產土地權利的限制。大陸法與英美法各國家和地區民法大多有此制度或規則的明文。我國《民法典》第291條確立了相鄰關系通行權,然其完整的法理、學理、構成要件以及法律效果等的解釋論系統尚付闕如,應予以構建或釋明,期冀《民法典》的該規則可切實地作用于我國的社會生活與法律實踐。

  關鍵詞:鄰地通行權;圍繞地與被圍繞地;無正常(適宜)的聯絡;不能為通常的使用

  【刑法前沿問題】

  5.疫情防控中妨害公務罪的法教義學解析

  作者:陰建峰(北京師范大學刑事法律科學研究院)

  內容提要:為了個人自由而抗拒防疫管控,是對國家公務活動正常秩序的公然侵犯,具有法益侵害性。對于妨害公務罪之“暴力、威脅”,應結合其侵害法益、實務經驗予以合理界定。參與疫情管控的基層工作人員能否作為妨害公務罪之對象,需根據司法解釋的規定,緊扣從事疫情防控職權之公務性質深入分析。以暴力、威脅方法抗拒不當防疫措施的,因防疫執法之合法性喪失,不構成妨害公務罪。行為人對防疫執法行為合法性的認識錯誤,屬于對構成要件的事實認識錯誤,阻卻犯罪故意的成立。

  關鍵詞:疫情防控;妨害公務罪;法益;合法性

  6.論刑法修正的協調性

  作者:李  翔(華東政法大學刑事法學院)

  內容提要:刑法修正的協調性是保障刑法公正性的基礎性條件?!缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鲎铮ê拚铮┏浞肿⒁獾搅恕缎谭ā放c相關法律之間的協調(銜接)。但是,刑法修正還要考慮新增罪(修正罪)與既有罪之間、新增罪(修正罪)之間以及修正的刑法條文與相關刑法解釋(含解釋性文件)之間的協調。刑法修正需要在罪狀的設置、法定刑的設置以及量刑情節的設置方面保持協調。面對協調性的瑕疵,可以通過補正解釋的方法確保司法適用的公正,在解釋論無法解決的情況下,則只能通過進一步修正刑法加以完善。

  關鍵詞:刑法修正;刑法修正案(十一);刑法解釋;協調

  7.刑事訴訟瀆職行為及其刑法規制

  作者:曾粵興(北京理工大學法學院)

  內容提要:有案不立,立而不查、查而不破,阻礙律師會見,無充足理由拒絕辦理取保候審,強迫認罪認罰,濫用抗訴權,隨意否定律師有理辯護且不在判決書中說明具體理由的行為,破壞了我國刑事訴訟秩序,侵害了犯罪嫌疑人、被告人“獲得有效辯護”的法益,具有明顯的社會危害性和刑事違法性。我國制定了大量規范性文件但治理乏力,需要啟動刑罰手段才可能有效遏制。通過解釋途徑將此類行為入罪化。

  關鍵詞: 刑事訴訟;瀆職行為;法益侵害性;入罪化

  【各科專論】

  8.企業刑事合規的程序應對

  作者:楊  帆(廣東外語外貿大學法學院)

  內容提要:在刑事合規的制度設計中,程序法承載了治理犯罪、保護權利、提升經濟效率等多項重要職能。當前,全球范圍內企業合規的刑事程序運行呈現出如下發展態勢:立案管轄范圍擴張,偵(調)查措施更加靈活多樣,檢察官主導實現多樣化的訴訟激勵,刑事合規的司法審查逐步加強,律師充分參與刑事合規得到保障。我國刑事合規的理論研究逐步興起,實踐中企業合規試點單位進行了相應的刑事程序改革與探索。隨著刑事合規的全面深入發展,我國刑事訴訟程序應從立案、偵查、起訴、審判、辯護等多個環節進行系統、科學改造,以滿足企業合規對刑事程序的實質需求。

  關鍵詞:企業合規;刑事程序;激勵機制;應對

  9.沒收違法所得的合憲性分析——基于德國刑法上特別沒收合憲性改革的啟示

  作者:王  鍇(北京航空航天大學法學院)

  內容提要:沒收違法所得是不是行政處罰或刑罰,并不取決于采取總額原則還是凈利原則,還需要從其目的上進行判斷。財產權屬于法律上形成的基本權利,立法機關在確定財產權的保護范圍時享有形成自由。違法所得不屬于憲法上私有財產權的保護范圍,由此也否定了沒收違法所得的制裁屬性。無論刑法上還是行政法上的沒收違法所得更多的是一種矯正不公平財產秩序的措施,與民法上不當得利返還的理由類似。當然,立法在規定沒收第三人的獲利以及沒收前是否對受害人進行退賠時,涉及到對第三人和受害人的私有財產權的限制,應當進行合憲性分析,避免對其私有財產權構成侵犯。

  關鍵詞:違法所得;刑罰;行政處罰;不當得利;私有財產權

  10.論潛伏性人身損害的賠償

  作者:邵  海(西南政法大學《現代法學》編輯部)

  內容提要:隨著科學技術的發展和疾病知識的普及,潛伏性人身損害的賠償問題日益引起重視。既有立法基本不對損害進行界定,潛伏性人身損害更不會在立法文本中得到體現,但是既有損害概念的學理解釋可以為潛伏性人身損害的賠償提供認識基礎。對潛伏性人身損害予以賠償有其必要性,但是也會對傳統侵權法帶來挑戰。雖然如此,既有司法實踐還是積極回應受害人的賠償訴求,從概念擴張和利益平衡等角度進行了大膽探索。為了有效解決潛伏性人身損害的賠償問題,既需要從損害概念的更新方面做出努力,又需要從訴訟中的證明責任、證明能力等角度進行變革。

  關鍵詞:潛伏性人身損害;訴訟時效;因果關系;利益衡量

  【青年法苑】

  11.“無意入鏡者”個人信息權益的保護——以公共場所的個人信息權益為視角

  作者:陳素素(中國政法大學綠色發展戰略研究院)

  內容提要:隨著科技的發展,公民更加頻繁地用鏡頭記錄其日常生活。在公共場所,拍攝者有可能也將他人攝入鏡頭之中,構成了“無意入鏡者”的情形。我國《民法典》與《個人信息保護法》并未將“無意入鏡者”在公共場所中的個人信息權益與非公共場所的個人信息權益進行區分對待,無論個人信息是否屬于私密,都可以得到保護。在“無意入鏡者”個人信息權益與拍攝者權益平衡的問題上,應對我國《民法典》與《個人信息保護法》確立的關于個人信息保護的告知同意規則進一步做出解釋。公共場所本身的屬性,意味著“無意入鏡者”存在自行公開個人信息的可能。對于被認定為自行公開的個人信息,拍攝者無需再取得“無意入鏡者”的同意。除此之外,在公共場所中,履行告知同意義務既應當像服務提供商或者公權力機構采集民事主體個人信息一樣嚴苛,同時可以適用默示同意的推定行為的空間而無需取得“無意入鏡者”的明示同意。

  關鍵詞:個人信息;公共場所;告知同意規則;隱私權;合理期待

  12.論網絡爬蟲的刑事合規

  作者:孫  禹(中國社會科學院法學研究所)

  內容提要:網絡爬蟲本身是一種中立性的技術應用,但由于適用情景的多樣性以及技術原理的復雜性,其確實存在一定的刑事風險。就網絡爬蟲的治理而言,其重點不是對越過合法邊界的技術行為進行刑事處罰,而是在進行刑事規制時盡可能地確保合法的爬蟲應用不受干擾。對此,有必要引入刑事合規理念,針對網絡爬蟲的規制構建專項合規規則。一方面,應充分重視網絡爬蟲的技術特點以及該技術所蘊含的信息自由、數據經濟以及技術創新等積極利益;另一方面,需要根據現有刑法規范準確分析網絡爬蟲技術所涉及的刑事責任,在犯罪預防的基礎上為網絡爬蟲技術的適用創造寬松的環境。

  關鍵詞:網絡爬蟲;刑事合規;大數據

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